网络广告的法律问题分析

1．主体定位问题。
在传统广告中，广告中各主体的界限比较明确，《广告法》对广告的调整是建立在三分广告主体并赋予各自责任义务的基础上。根据其规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计，制作和发布广告的法人，其他经济组织或个人。广告经营者是指接受委托提供广告设计，制作，代理服务的法人，其他经济组织或个人。广告发布者是指为广告主或广告主委托的广告经营者发布广告的法人，其他经济组织或个人。在此规范下，广告主，广告经营者和广告发布者的权责明确，广告主通过广告经营者设计，制作广告然后由广告发布者发布，广告经营者和广告发布者都要通过专门的资格认证，到广告监督管理机关领取营业执照后方能进入广告这一行业。通过对广告行为中不同链条上不同主体分别进行相应的法律和行政规制，使得在〈广告法〉下广告行为易于控制和监管。但网络广告打破了这样一套规则，在网络广告中，主体的界限与定位是非常模糊的，有的是合二为一，有的甚至是合三为一。ISP多是集广告经营者与广告发布者两种角色于一身，宣传企业自身产品或服务的网站则将广告主，广告经营者和广告发布者三种角色集于一身，甚至任何拥有网络使用权的人都可以在网上发布广告。在主体定位不明确的情况下，〈广告法〉中关于各方权利义务关系的规范就难以适用于网络广告中。因此以法律手段来规范网络广告首先面临的问题就是重新界定广告主体，甚至可以考虑改变〈广告法〉规范广告的方法与原则。
2． 虚假与欺诈广告问题
传统广告中的虚假与欺诈问题本已比较严重，广告数量的庞大性，范围的广泛性，内容的丰富性，形式的多样性和真假的难辨性致使对广告的监管就很困难，虚假与欺诈现象非常普遍，消费者对之无可奈何。网络广告出现的同时也伴随着虚假与欺诈现象，而且甚至更严重。有调查表明，用户对网络广告的评价中，认为其最大的劣势就是可信度太低。这致使人们普遍不太信任网络广告，这也是目前网络广告业深入发展的一个首要障碍。
网络广告中虚假与欺诈现象之所以如此普遍，最重要的原因是法律与制度设计上的缺陷所造成的。
传统广告的管理制度中，从事广告业务有一个市场准入条件，即必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照，否则无权经营广告业务。在这样一种法律规范和管理制度下，广告行业的广告经营者和广告发布者的行为便于控制，对广告的监管和控制至少有章可循。但在网络这一虚拟环境下，几乎任何拥有网络使用权的法人，其他经济组织或个人都可以从事广告业务，这使得网络广告的管理非常困难，似乎无处入手。
3．
不正当竞争问题
竞争，是市场经济永恒的法则。任何商业领域中都存在着竞争，有竞争的地方同样也都有不正当竞争的存在。根据1993年修订的〈反不正当竞争法〉第2条第2款规定：不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。网络广告中的不正当竞争同样符合这一规定，具体到网络环境下又有不同的形式：
利用加框的超链接技术。采用Frame加框技术分割网页视窗，将他人网站呈现在自己网站上，当浏览者点击超链接时,他人网站上的内容会出现在此网站某一区域，而此网站页面上的广告则始终呈现在浏览者面前，而且地址栏中网址仍是原网站的，让浏览者误以为链接的内容是网站自身的一部分。这种做法直接降低了被链接网站的广告的浏览量，等于避开了该网站的广告直接进入相关内容，构成了广告侵权，是网络广告经营中的不正当竞争。但现行《广告法》只对传统商业性不正当竞争进行规制，对于网络广告中的不正当竞争尚没有明确的规定。
抄袭或模仿他人网站的内容。有些不知名的网站有意模仿或抄袭知名网站的内容或页面布局，以使浏览者混淆，误认为此网站为某知名网站，这是一种明显的搭便车行为，除了可能侵犯网站版权之外，也是一种通过混淆视听达到提高点击率目的的不正当竞争行为。
利用关键字（词）技术。利用该技术将包含关键字（词）的源代码置入网站整个程序中以便搜索引擎搜索。关键字（词）一般为企业知名产品名称，企业名称或驰名商标等。当用搜索引擎以该关键词搜索时，该投机者的网站与某一驰名商标，产品等一同出现。
4．
隐私权问题
网络广告中侵犯隐私权的现象时有发生，通常是采取某些技术手段收集个人信息，然后针对用户特点发布广告。最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径，交易记录，问卷内容等。可见网络绝非纯粹自由之地，其实用户的一举一动都被监视着，与现实相比有过之而无不及。更有甚者，一些网站通过一些合法或非法途径收集用户个人信息，然后和广告商合作，根据Cookies中用户拜访的内容，设定广告播放的内容及频率，或让用户重复利用同一幅广告，做到“一对一”式的针对性非常强的推销，让用户看到厂商希望其看到的信息。还有一种情况就是通过各种正当或不正当的途径收集大量用户个人信息后，将其作为商品出售给广告业务经营者，因为这对其而言具有非常大的商业价值。但把个人信息作为商品出售是一种严重侵犯隐私权的行为。
为保护网络用户的隐私权，各国均已有所行动。美国政府已经公告所有政府网站不得使用Cookies技术来记录用户上网的信息。我国法律还未对Cookies做任何规定，法律的欠缺导致许多网站肆意使用Cookies技术收集个人信息，对用户隐私权的保护已经迫不及待。
5.网络广告垃圾问题
电子邮件广告。根据《广告法》第6条，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督管理机关，但目前网络建设只与电信部门有关，与工商行政管理机关无关。这是机构和权限设置上的不足。目前电子邮件往往是电子邮件垃圾的代名词。本来电子邮件因其速度快，覆盖面广，成本低，不失为一种有效的广告方式，但因其管理的混乱，法制的不健全和商家一味为经济利益所驱使而使得滥发垃圾邮件现象比较严重，电子邮件广告这种广告方式似乎走入死胡同。滥发垃圾邮件给用户和商家都带来了很大的损失，它不仅占用了带宽，浪费了网络资源，而且邮件服务商每年要投入大量资金来治理邮件垃圾。对用户而言，其邮箱可能因大量垃圾邮件充斥其间而致使重要邮件无法接收到。在电子商务时代，一封邮件可能蕴涵着重要的商业价值，其迟发或接收不到都可能带来重大的损失，甚至引发法律纠纷。
插播广告。在上网浏览时，大多数人都可能遭遇到这种情况，就是在浏览的过程中突然出现全屏或半屏的，可退出或不可退出的广告，这就是插播广告，有的必须点击若干次之后才可退出，而有的根本无法退出，只能强行关机，重新启动。这些广告在一定程度上对用户造成了广告骚扰，妨碍了用户对网络的使用，急需立法加以规范。
强制性广告。在某些ISP主页打开之前总被要求阅读一些广告，不点击广告就根本不能进入网站主页。这种强迫用户阅读的广告与用户自愿阅读相背离，也违反了《广告法》的基本精神，理应加以制止。
6．
隐性广告问题
我国《广告法》明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告，通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。网络广告作为广告的一种形式，同样应符合这些规定，然而网络广告中采取隐蔽形式发布广告以规避法律和欺骗消费者的现象非常普遍，主要有以下几种形式：
以新闻形式发布的广告。曾有一著名网站刊登某名牌汽车各项指标均居全国第一的新闻，这具有明显的广告性质。有些网站故意打《广告法》的擦边球，有意混淆新闻信息与广告的界限，打着新闻的幌子发布广告，以新闻之名行广告之实，已违背法律规定，只是目前没有切实可行的规范措施。
在BBS上发布的广告。在BBS论坛上开辟讨论某种产品的专栏，发起者多为一些商家或受商家所托，借讨论产品的性能，质量或技术问题为名，实际上是宣传商家产品，具有广告的性质，而且以较小的成本起到宣传和扩大影响的目的。这种方式虽然使用得不太广泛，但在网络上也时常能见到。
新闻版块中的广告。有些广告虽然根据广告法注明了广告标记，但被设置在新闻版块中，用户稍微不注意就理解为新闻。
关键词搜索中的隐蔽广告。正如在论述不正当竞争问题时所述，利用关键词技术将包含关键字（词）的源代码置入网站整个程序中，关键字（词）一般为企业知名产品名称，企业名称或驰名商标等。当用搜索引擎以该关键词搜索时，网站与该驰名商标，产品等一同出现。这种广告以更加隐蔽的形式发布，更难查明和处置。
7．
网络广告的管辖问题
网络的超国界，无地域性给法律的适用带来了很大的难题，无论从立案管辖还是从法律的执行上而言均是如此。传统广告由于受国界的限制，一般均由网络法管辖，也无太多问题，而网络广告则不同，带来了众多新的问题。
因网络广告的无地域性，任何一网络广告都可在全球看到，而且很多网络广告本身就是面向全球市场，那么首先遇到的问题就是各国法律的冲突。此地的法律与彼处的法律对网络广告的态度可能不尽相同，甚至完全相反，在一国合法的网络可能在另一国非法。那么在不同国家因网络广告纠纷提起的诉讼可能判决结果完全相反。执行问题上，即便一国法院判决国外一方败诉，但是往往无法执行，其也可能在其所在国同样提起诉讼。正是这种法律管辖与适用的国际性冲突使得一些商家有意规避法律，使得网络广告很难通过一国的法律来解决，往往需要通过国家间的协作来共同解决，甚至可以由国际性机构制定统一的具有约束力的规则。
四．网络广告问题的对策
训练和培养消费者的鉴别能力。对于虚假和欺诈广告，法律的规范是重要的一个方面，但关键还在于消费者自身提高辨别能力。否则仅仅依*网络广告监管机关不仅任务繁重而且也难以全部发现和查处。但有关政府机构应该尽量向消费者提供有关如何辨别虚假和欺诈广告的信息，因为许多用户并不了解网络广告，对相关虚假和欺诈广告也不了解如何辨别和防范。在有关监管机构不能做到全面监管的情况下，只能同时寄希望于消费者自身素质的提高，但有关机关也应尽到一些信息告知的义务。
建立网络监管机制。首先可以鼓励和发展专业性的网络广告公司，专业性的公司自身往往比较规范，同时也可以减少经营与发布网络广告的主体，这有利于减少非法广告行为；其次对网络广告实行市场准入及登记制度，这既可解决主体混乱问题又加强了对网络广告的审查与控制；对按规定必须到广告检管机构审查才能发布的网络广告，建议改变手段以提高效率，具体而言可以采纳电子邮件形式，通过其提交审查并通过其回复。
构建完善的网络广告法体系。由于网络广告的本质仍然是广告，因此仍应该受传统《广告法》的调整，只是由于网络广告本身具有许多不同于传统广告的独特之处，应该做出一些相应调整。首先应该加紧研究，尽快解决这些问题：网络广告的性质，网络广告于传统广告的区别，网络广告主体应该如何界定？网络广告的发布如何实现标准化？网络广告收费的标准怎样确立？用户有无权利拒绝电子邮件信息？网络广告问题如何追求责任？隐私权如何保护？管辖权怎样确立？等等。对于因网络广告主体混乱引起的问题可以考虑建立资格认证制度，确立网络广告经营的市场准入条件，只有获得相关营业执照者方可经营网络广告业务。这可以解决目前任何人均可发布网络广告所带来的问题，也可以加强对网络广告内容的审查，可以在一定程度上减少内容非法的网络广告。
政府管理与ISP，ICP自律相结合。政府加强对网络广告的管理是必需的，但在信息时代对网络的许多管理最终还要落实到ISP，ICP身上，对网络广告的管理同样还是如此。因为ISP，ICP掌握着技术，而且广告是通过他们发布的，只有ISP，ICP加强自律，才能从源头上解决网络广告中的许多问题，包括虚假广告，广告垃圾，隐私权保护等等。在此自律包含两层含义：其一，ISP，ICP自身应该遵守包括《广告法》在内的有关广告方面的法律法规，坚决抵制不正当竞争，虚假和欺骗广告，保护用户个人隐私，不滥发垃圾邮件并采取包括技术手段在内的各种措施来制止垃圾邮件；其二，ISP，ICP应当在经营范围内管理所托管的主页，一旦发现恶意广告，应该加以制止，尽到管理人之法律责任。同时也应明确ISP，ICP的责任和地位，建立有限责任制。把其列入传统媒体范围要求承担连带责任，这耗费太大，程序太复杂，也加重了ISP，ICP的责任，不利于新技术的应用和发展。因此只能在让其自律的基础上，给予其有限责任，对其发布的明知为非法的广告承担责任。
法律与行业规章相结合。网络的出现本身就显示了法律的滞后，网络广告中众多的法律问题再一次表明了法律跟不上技术发展的步伐，这也是业界内外的人们所不争的事实，因此完全依据法律难以及时解决层出不穷的问题，在短期内制定出一部完善的“网络广告法”也不现实，这需要理论的深入研究和判例的积累。在此情况下，可以借鉴行业的规章，而且行业规章往往比较符合行业实践。
加大对网络广告管理技术开发的投入。对网络上种种行为的规范很多还用借助于技术手段，因为仅仅有法律的禁止并不能完全解决问题，法律的适用在很多情况下还要求助于技术手段。譬如制止垃圾邮件广告，一方面要有相关的法律，同时还要提高和改进技术，采取包括过滤软件的各种技术去阻击垃圾邮件广告。同时针对匿名邮件等要解决相关问题还需要查明邮件发送方，这也需要相关技术，网络广告纠纷中的取证也离不开技术的帮助。因此解决网络广告中的问题应该在加紧立法的同时重视采取技术手段，技术的改进离不开加大对相关技术开发的投入。
国内管理与国际协作相结合。网络广告的无地域性带来了管辖上的困难和不同国家之间法律适用上的冲突，因此对于跨国网络广告纠纷仅仅依据一国的法律难以解决。因此可以把国内的管理和国际协作相结合，有的甚至可以通过外交途径解决。同时也可以由有关国际机构在征求各国意见的基础上制定出一套统一的具有约束力的规则或国际公约。