案例一
邵仲广诉广东美的集团股份有限公司著作权侵权纠纷上诉案
【案情】
上诉人(原审原告)：邵仲广，男，1949年2月6日出生，顺德市威美实业有限公司经理，住顺 德市大良镇东西区旧墟二巷九号。
被上诉人(原审被告)：广东美的集团有限公司。地址：广东省顺德市北NB022镇蓬莱路 。
法定代表人：何享健，董事长。
上诉人邵仲广于1978年在被上诉人美的公司(当时的名称为顺德县北NB022区电器厂，19 86年变更为顺德县北NB022区美的家用电器公司，1992年变更为现在的美的公司)工作。 1980年5月，被上诉人 贴出“街招”公开征集注册商标图案，并约定入选者将获得一台风扇。“街招” 贴出后， 数百人参加，上诉人也参加并按照自己的创意独立设计了“美的”图案，该图案是以“美” 和“的”的汉语拼音“MEI”、“DI”组成的，由“M”和“D”艺术性相叠在圆形图案中， 并将衬红底色的圆形图案嵌入一个菱形中，海蓝色的“美的”二字分别装饰在菱形块的两边 。经过评选，上诉人创作的“美的”图案入选。被上诉人依“街招”中的承诺给付了上诉人 一台风扇。上诉人认为被上诉人给付的一台风扇不是报酬，而是作为纪念。被上诉人则认为 该风扇就是报酬，双方均无法再提供“街招”原件。1981年3月28日，被上诉人以自己的名 义将“美的”图案向国家商标局申请商标注册，国家商标局经审查核准“美的”图案注册为 商标，核准类别为18类11组台扇产品。此后，被上诉人于1986年和1987年分别在空调机、开 关、插头、灯架和电线等商品上使用“美的”牌商标。1986年10月，上诉人离开美的公司。 1995年7月，上诉人通过顺德市北NB022镇法律服务所向被上诉人主张“美的”著作权， 并通过律师函 要求被上诉人支付多年来的“美的”商标使用费，被上诉人不同意上诉人要求。上诉人于19 97年12月向原审法院起诉，请求判令：(一)被上诉人停止侵权；停止使用“美的”图案及“ 美的”二字；(二)被上诉人赔偿上诉人经济损失150万元，并承担全部诉讼费用。
【一审审判结果】
佛山市中级人民法院认为：被上诉人以“街招”形式向社会公开征集商标图案是一项要约， 上诉人以自己独立创作的“美的”作品向被上诉人承诺，被上诉人经过评选接受了上诉人的 作品，履行了对入选者要约的兑现义务，上诉人领取了风扇。至此，双方实质上缔结了委托 创作商标图案的合同，且已履行完毕。双方的行为合法有效，受法律保护。上诉人将自己创 作的作品交给被上诉人时，上诉人对该作品就不再享有著作权。因为该作品创作于1980年， 当时没有具体的法律法规，当事人虽没有著作权法的超前意识，书面明确该作品的著作权归 属，但从上诉人、被上诉人委托创作行为的发生到该作品交给被上诉人使用的过程及双方履 行后的15年间上诉人的默示行为，包括其自己从未以其他方式使用或许可他人使用该作品， 真实地体现和证实该作品从交付之日起已明确了著作权的归属，即归上诉人当时所在的单位 所有。根据上诉人创作经过及创作后的履行情况看，上诉人身为被上诉人单位的图纸设计员 ，是非常清楚地知道被上诉人委托创作的目的，用途、要求及付酬办法，明确该作品为被上 诉人创作，为被上诉人使用，为被上诉人所有的。而上诉人却在15年后的今天，依据现在的 著作权法关于著作权归属由委托人和受托人通过合同约定及使用他人作品应当同著作权人订 立合同的规定，反悔双方早巳履行完毕的民事法律行为，并用著作权法的有关规定溯及15年 前早已转移的著作权。为了尊重历史和事实，尊重双方当事人15年前的真实意思表示，被上 诉人使用至今的商标图案的著作权，从1981年上诉人领取了被上诉人的一台风扇时起，已归 被上诉人所有。被上诉人的使用方式和使用范围未违反法律规定。至于上诉人以被上诉人从 1991年到1997年的年产值107亿元，按其万分之一点五计算，要求被上诉人赔偿150万元，缺 乏事实和法律依据。因为上诉人设计的图案与被上诉人的年产值没有直接的必然联系。一个 美术作品的图案，当作商标时它所代表的财产价值，全部来自于企业对技术、管理、商品质 量等生产水平及服务水平，市场竞争能力的综合反映，不是来自它的艺术性。被上诉人的实 质效益并非是对艺术作品本身利用所产生的，离开了商品生产，该商标图案无价值可言。所 以该商标图案的原作者无权分享被上诉人今天在商品交换领域所产生的利益。至于被上诉人 将商标文字用于企业名称未违反法律法规，不构成对上诉人的任何侵害。上诉人的请求不符 合法律规定，不予支持。上诉人对“美的”商标图案不享有著作权，被上诉人对美的商标图 案的使用合法合理，不构成侵权。上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，其理由、证据不充 分，不予支持。原审法院于1998年8月25日作出一审判决：驳回上诉人的诉讼请求。
一审判决后，邵仲广不服，认为原审对“街招”的内容认定不清，扩大美的图案作品可使用 的范围；原审认定此“街招”是被上诉人向社会公开征集商标图案，是一项要约，没有事实 和法律依据；将上诉人对“美的”作品著作权问题的默示行为简单地定性为该作品自交付之 日起即为被上诉人所有，纯属主观臆断。与法律相悖；原判认为对1980年开始的“美的”作 品著作权归属问题不适用1991年施行的《著作权法》，而适用《民法通则》的自愿公平、等 价有 偿、诚实信用原则错误。据此向广东省高级人民法院提出上诉，请求：(一)撤销原审判决。 (二)确认“美的”图案作品著作权归上诉人所有。(三)确认被上诉人在风扇以外产品上使用 该商标构成侵权。(四)责令被上诉人赔偿自1994年以来在风扇产品以外使用该商标的侵权所 造成的损失20万元。(五)责令被上诉人每年向上诉人支付3万元“美的”商标许可使用费 。被上诉人广东美的集团股份有限公司(下称美的公司)答辩同意原审判决。
【二审审判结果】
广东省高级人民法院认为：被上诉人于1980年5月发出的“街招”公开征集风扇商标图案， 意在应征者为其设计、创作一种商标图案，若能入选，将获得一台风扇作为代价。上诉人应 “街招”之征创作了“美的”图案作品送选，即表示接受被上诉人发出的征集要求，双方 当事人的意思表示清楚、真实，内容不违反法律的规定，是有效的民事行为。上诉人创作的 “美的”图案作品经被上诉人选中使用后，被上诉人依“街招”的承诺给付上诉人一台风扇 作为代价，上诉人也已接受，并无异议，至此，双方的民事关系已履行完毕。由于无证据可
证明双方对被上诉人取得和使用该作品有何限制，故应当结合当时的实际情况，认为被上诉 人可以无条件、无限制地拥有该图案作品的权益。被上诉人使用“美的”商标图案合理合法 ，并不构成侵权。现上诉人认为“街招”的内容是征集风扇商标图案，因而不能用于其他产 品一说，据双方所述，“街招”内容是征集风扇商标图案是事实，这与被上诉人当时是风扇 生产商相关。但这并不能证明双方有约定该设计仅可用在风扇上。上诉人当时并无要求对该 作品保留任何权利。因此上诉人仍主张自己对该作品拥有版权以及被上诉人超范围使用该作 品，是缺乏依据的。上诉人还提出其长期无异议及自己未使用该作品的默示行为也不等于许 可被上诉人使用“美的”商标于各种电器上，并认为其长期默示是特定历史条件下多种原因 造成的，不能由此推论其设计作品的著作权已归属被上诉人，原判作出这种推论是错误的。 经审查原审判决可知，原判认定作品应归属于被上诉人是基于双方已履行了“街招”和应招 这一双方设立的民事关系的事实，而非上诉人的默示。原判只是认为默示行为体现和证实了 双方对作品归属的意思，而非仅因默示而确认作品归属被上诉人。原判的这一观点并无不妥 。至于上诉人提出的本案应适用《著作权法》，而不应适用《民法通则》的自愿公平、等价 有偿 、诚实信用原则来处理的问题，因《著作权法》是1991年6月1日施行，而本案的行为发生于 1 980年，且双方当时已经履行完毕，故上诉入要求适用《著作权法》的主张不能采纳。《民 法通 则》施行时间虽在双方民事关系了结之后，但依最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共 和 国民法通则〉若干问题的意见》第一百九十六条的规定，《民法通则》施行前发生的民事行 为， 当时的法律政策没有具体规定的，可以比照《民法通则》处理，因此，原审法院依照《民法 通 则》中有关自愿公平，等价有偿、诚实信用的原则作出判决并无不当，应予维持。上诉人的 上诉要求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一) 项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费17510元由上诉人负担。
【要点提示】
本案是一起比较特殊的著作权纠纷案件，其中涉及的法律范围广，法律问题多。仅就知识产 权范围内的有关问题而言，主要涉及到作品版权归属的认定及邵仲广是否仍对作品拥有版权 中的某些权利的问题。美的公司与邵仲广之间的民事行为发生在我国著作权法实施以前，本 案没有适用著作权法，但双方的纠纷发生在著作权法实施以后，故也不妨参照著作权法的精 神来理解认识相关问题。根据我国著作权法的规定，“受委托创作的作品，著作权的归属由 委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人 ”。就本案而言，美的公司并没有与邵仲广达成任何口头或者书面委托协议，“街招”是向 社会公开发出的，美的公司对邵仲广谈不上信任与委托。双方的民事行为不符合委托合同的 形式要件和实质特征。因此，双方的委托创作关系不成立。即使双方的行为发生在著作权法 实施以后，由于邵仲广与美的公司之间没有委托关系存在，故仍不能按照著作权法所规定的 委托作品权属约定不明或者没有约定的情形处理。
案例二
吴楠、广州出版社诉关振东著作权侵权纠纷上诉案
【案情】
上诉人(原审被告)：吴楠，女，1965年7月23日生，汉族，住广东省广州市竹丝岗二马路7号 省话剧院。
上诉人(原审被告)：广州出版社，地址：广东省广州市东风中路503号6楼。
法定代表人：黎小江，该社社长。
委托代理人：许戈、蒋桂蓉，均为广州市华侨律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：关振东，男，1928年2月27日生，汉族，住广东省广州市寺右一马路 寺右一巷9号701房。
委托代理人：杨岷、朱孟禾，均为广东太平洋律师事务所律师。
查明：1990年，原广州市政协副秘书长关振东受番禺县政协约请执笔撰写《何贤传》一书。 当时双方既没有签订委托合同，也没有约定该书的著作权归属。关振东写作期间，曾先后由 番禺有关部门的同志陪同到番禺、澳门等地采访并协助提供、收集资料。何贤之子何厚铧通 过在澳门的番禺政协委员韩松提供了20000元作为赴澳门采访的费用开支。1993年至1994年 ，关振东完成该书十八章初稿，并将打印稿七份送给原番禺政协秘书长贺荫杰，再分送番禺 有关领导、何贤的家属以及《澳门日报》副总编辑陈树荣征求意见。1995年，因番禺有关领 导决定不出版该书，贺荫杰遂通知关振东并付给其由番禺市政府拨款的7000元茶水费，当时 还告知书稿由关自行处理。同年12月，广州出版社出版关振东所著的《关振东自选集》，其 中选入了上述书稿中的第十六章“艺苑知音”。
1998年上半年，广州出版社拟出版《何厚铧家族传》并向吴楠约稿。后吴楠曾与广州出版社 的工作人员一起去番禺收集资料，当时原番禺侨办副主任郑德曾向其提供关振东所写的上述 十八章初稿，并告知了该书稿的来源。1998年7月31日，吴楠(甲方)与广州出版社策划中心( 乙方，系广州出版社下属机构)签订《〈何厚铧家族传〉出版合同》，其中订明：甲方应于1 998年9月20日前交稿并将该著作的专有出版权授予乙方，甲方保证拥有该著作的著作权，如 因上述权利的行使侵犯他人的著作权和其它权益，由甲方承担责任，并赔偿乙方由此引起的 损失，乙方可以终止合同。稿酬按字数计算为30000元，分三期给付。印数超过50000册后， 按超过部分计算版税。1999年1月，吴楠所著的《何厚铧家族传》由广州出版社出版，同年5 月第二次印刷，该书共44章32万余字，两次印数共40000册，定价25元。吴楠共收取稿酬300 00元。
将吴楠《何厚铧家族传》与关振东的《何贤传》十八章初稿相比较，前者其中28章中约10万 字的表达与后者基本相同，且大多为整个自然段、数个自然段相同，有些甚至整页、整章相 同。又查，澳门出版社于1999年12月出版了署名为关振东、陈树荣的《何贤传》一书，陈树 荣出具声明表示愿意放弃对本案的实体权利与诉讼权利。根据陈树荣的声明和该书中关振东 的后记及有关内容，双方均承认《何贤传》十八章初稿系关振东所写，陈树荣在1991年关振 东 到澳门采访时曾参与研究采访计划和采访，该书付印前陈树荣曾对初稿加以修正补充、提供 照片和撰写附录《何贤热心公益服务社会记实》，后才集成该书出版。被上诉人关振东以上 诉人广州出版社《何厚铧家族传》总码洋100万的20％作为计算赔偿额的依据，广州出版社 承认其出版的该书全部发出，获利80000元只是预期收益。但双方均未提供相应的证据。
1999年6月28日，关振东向一审法院提起诉讼，请求判令：1吴楠、广州出版社两上诉人立 即停止侵权，消除影响，在《羊城晚报》、 《南方日报》公开赔礼道歉；2．两上诉人赔偿 经济损失20万元并承担本案诉讼费用。两上诉人承担连带责任。
【一审审判结果】
广州市中级人民法院认为，《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作 品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的 ，著作权属于受托人。”根据现有证据，被上诉人关振东于1990年接受番禺的约请撰写《何 贤传》一书，在1993年至1994年完成十八章初稿。该初稿属关振东受番禺委托创作的作品， 但双方既没有订立委托合同也未对该书的著作权的归属作出约定，故该书初稿的著作权应属 受托人关振东。从关振东的上述初稿来看，属传记作品，其表达具有独创性，而不是对历史 事件的机械记录，属著作权法保护的客体。上诉人认为《何贤传》客观上不存在，上述书 稿不具独创性，且权属应归番禺依据不足，本院不予采纳。至于1999年12月出版的《何贤传 》一书虽署名为关振东及陈树荣两人，但陈树荣承认初稿是关振东执笔，其仅参与、协助采 访等辅助工作，而对初稿修改、定稿、撰写附录、提供照片等是在初稿完成数年以后的工作 ，故不影响上述关于该书初稿著作权归属关振东的认定。本案关振东主张的是初稿著作权， 且陈树荣亦明确表示放弃本案实体权利，故关振东是本案适格原告。上诉人吴楠在番禺收集 资料时取得关振东所撰写的《何贤传》初稿，且已知其来源，却未经关振东许可，在其所著 的《何厚铧家族传》中抄袭关振东的上述作品，侵犯了关振东的著作权。上诉人广州出版社 出版发行吴楠的上述侵权作品，与吴楠构成共同侵权。两上诉人应立即停止侵权、赔礼道歉 并赔偿被上诉人的经济损失。上诉人广州出版社辩称其与吴楠订立的出版合同有免责条款， 且其事前难以判断一部书稿是否侵权，故其不构成侵权的理由不能成立。作为出版社，对 其所出版的图书的内容负有审查的义务，并对其审查不当承担相应的法律责任。事实上，上 诉人广州出版社在1995年12月出版的《关振东自选集》一书中已有关振东的上述初稿中的一 章，而《何厚铧家族传》一书亦由该社出版，吴楠去番禺收集资料时亦曾由该社的工作人员 陪同；广州出版社策划中心与吴楠签订的兔责条款只是合同双方的内部责任划分，其双方内 部责任的约定不能对抗本案被上诉人关振东的侵权指控。因此，上诉人广州出版社辩称其不 构成侵权的理由不能成立。关于赔偿损失的数额，由于被上诉人因被侵权所受的损失和上诉 人广州出版社因侵权而获得的利润均无足够的证据证明，本院参考上诉人广州出版社出版发 行被控侵权书籍的数量、价格、被控侵权书籍的抄袭部分占全书的比例酌情判定广州出版社 赔偿被上诉人经济损失人民币100000元，上诉人吴楠则根据其获得的稿费和被控侵权书籍的 抄袭部分占全书的比例判定其赔偿被上诉人经济损失人民币15000元，两上诉人互负连带责 任。考虑到两上诉人侵权行为造成的不良影响，两上诉人还应在《羊城晚报》上向被上诉人 公开赔礼道歉。被上诉人的其它诉讼请求依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华 人民共和国著作权法》第十七条，第四十六条第(一)、(二)项的规定，判决如下：一、在本 判决发生法律效力之日起，上诉人吴楠和广州出版社立即停止侵犯被上诉人关振东著作权的 行为；二、上诉人吴楠和广州出版社在本判决发生法律效力之日起十日内，在《羊城晚报》 刊登启事，公开向被上诉人关振东赔礼道歉(内容须经本院审定)；三、在本判决发生法律 效力之日起十日内，上诉人吴楠一次性赔偿被上诉人关振东经济损失人民币15000元，上诉 人广州出版社一次性赔偿被上诉人关振东经济损失人民币100000元，两上诉人互负连带责任 ；四、驳回被上诉人关振东的其它诉讼请求。本案案件受理费人民币5510元由被上诉人关振 东负担1917元，上诉人吴楠和广州出版社共同负担3593元。
【二审审判结果】
广东省高级人民法院认为：本案系著作权侵权纠纷案件。本案的争议焦点有二个，一是吴楠 和广州出版社是否侵犯了关振东的著作权，二是两上诉人是否承担连带责任。
关于吴楠是否侵权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第二条规定“中国公民、法人 、或非法人单位的的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”。故被上诉人关振东于19 93至1994年间完成的《何贤传》18章初稿虽未发表但仍依法享有著作权，应受法律的保护。 吴楠与关振东的作品同属人物传记作品，因为史实属于公有领域的素材，故而描写相同历史 题材的作品在某些人所共知的史实上难免会有雷同之处，这是出于历史题材作品的特殊性造 成的。但是，每个作者有不同的表达能力、方式及风格等，史实的共知性不至于造成文字表 达方式，风格等的明显雷同。吴楠的作品整页，整段甚至整章与关振东的作品基本相同，这 显然已不是史实的共知性造成的，而只能是抄袭才出现的情形。吴楠在获悉《何贤传》18章 初稿的来源后，未经著作权人关振东的同意并在其著作《何厚铧家族传》中大量抄袭了关振 东的作品，已超过了著作权法规定的合理使用的范围，侵犯了关振东的著作权。上诉人吴楠 声称其作品系人物传记作品，不应以对历史事实描述的雷同认定抄袭，并将上述二作品送交 专门机构鉴定的上诉请求，本院不予采纳。
关于广州出版社是否构成共同侵权及应否承担连带责任的问题。广州出版社系专门从事图书 出版活动的出版单位，对其出版物的内容应负有审查的义务。关振东的18章初稿未全部发表 前，在该社发表了18章初稿中的第16章《艺苑知音》，表明广州出版社已接触过及知道关振 东的作品。郑德将初稿交给吴楠并告知其来源时，广州出版社的工作人员亦在场，也理应知 悉事情的原由。因此，广州出版社理应知道吴楠的作品与关振东的作品明显雷同，即对侵权 作品是有过错的，构成共同侵权。广州出版社策划中心与吴楠签订出版合同并订立了免责条 款，但根据合同相对性的特点，合同关系只发生在特定当事人之间，第三人不受合同关系的 制约。故广州出版社以该免责条款来对抗第三人关振东没有法律依据，广州出版社应承担 侵权的连带责任。
案例三
英特莱格公司、乐高海外公司诉东莞市乐趣玩具实业公司 专利侵权，著作权侵权、不正当竞争纠纷上诉案
【案情】
上诉人(原审原告)：英特莱格公司 (INTETLGOAG)。地址：瑞士巴尔希诺伊霍夫大街21号CH —6304。
法定代表人；何宁·斯考夫默斯(Hen ningSkovmose)。职务：法律总顾问。
上诉人(原审原告)：乐高海外公司( LegoOverseas A/S)。地址：丹麦比隆市7190。
法定代表人：何宁·斯考夫默斯(He nningSkovmose)。职务：法律总顾问。
上诉人的共同委托代理人：连鸿杰， 广州五羊律师事务所律师。
上诉人的共同委托代理人：俞建扬， 柳沈知识产权律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：东莞市乐趣玩具实业公司。地址：广东省东莞市石排镇福隆工业区。
法定代表人：张玉兰，职务：董事长。
委托代理人：廖莘，广东宏城律师事务所律师。
委托代理人：张洪，广州对外经济律师事务所律师。
1990年3月20日，上诉人英特莱格公司向中 华人民共和国专利局申请名称为“用于分离组合 件中的元件的工具”的发明专利，1993 年4月23日获得授权，专利号为90101532．6。第9010 1532．6号专利的权利要求书有1个 独立权利要求和8个从属权利要求。权利要求1表述为：一 种用于分离组合件中的元件的工 具，所述元件具有凸起物或凹槽型的连接装置，所述凸起物 或凹槽最好具有和元件的一个 侧面平行设置的横向延伸的壁部，其特征在于：工具包括一个 手柄，手柄至少在一端有一抓爪装置适于和元件的多个连接装置相配合，抓爪装置的第一 夹 爪面和元件的一个侧面相啮合，而抓爪装置的另一个第二夹爪面则和一个与上述侧面 朝向相 反的所述连接装置的壁的一部分啮合。该专利的说明书说明了如何通过权利要求所 述特征实 现其发明的目的。说明书表述为：本发明的目的是要提供一种拆卸上述类型的组 合件中元件 用的工具，使得元件易于被分离……。根据本发明的工具包括一个至少在其一 端具有抓爪装 置的手柄，抓爪适于和元件的多个联接装置相配合，它与元件的一个侧面啮 合，通过手柄作 用可以将元件倾斜脱离出来，抓爪装置包括一个第一夹爪面，此面与元件 的一个侧面相结合 ，一个第二夹爪面，此面与联接装置的一个与上述侧面朝向相反的壁的 一部分相啮合。当手 柄动作时，两个夹爪面由于它们沿水平方向和垂直方向相互错开的位 置，使得它们能对元件 释加相当大的转矩，使元件围绕上述侧面的下边界旋转。
被上诉人东莞市乐趣玩具实业公司(以下简称 乐趣公司)制造、销售的被控侵权产品是用于分 离组合玩具元件的工具，该工具包括：(1)一个手柄；(2)在手柄的一端有两个抓爪装置；其 中一个抓爪装置适于和凹槽型的联接装置相配合，另一个适于和凸起型联接装置相配合；(3 )每一个抓爪装置包括第一夹爪面与第二夹爪面，在使用过程中，第一夹爪面与元件的一个 侧 面的一部分啮合，而第二夹爪面和上述侧面朝向相反的联接装置的壁的一部分啮合；(4) 两个 抓爪装置的夹爪面分别相对手柄横向延伸并构成一定角度，用于和元件侧面以及元件的 联接柱 和凹槽相配合；(5)抓爪装置1的第二夹爪面表现为两个相对独立并列于抓爪装置内的 空腔， 空腔内具有和联接柱磨擦配合的凸起物；抓爪装置2第二夹爪面表现为两个耦和柱， 与元件的凹 槽相配合；(6)每个抓爪装置的两个夹爪面之间包括有空心区域。该工具的上述 特征是通过以下 方式发挥功能的：玩具元件上有凸起的联接柱以及与之互补的凹槽，该工具 的抓爪装置(1)的第 一夹爪面与元件的一个侧面的一部分啮合，元件联接柱则插入所述空腔 ，通过手柄的动作使元 件分离。抓爪装置(2)的第一夹爪面与元件的一个侧面啮合，两个耦 和柱则与元件的凹槽相配合 ，通过手柄的动作使元件分离。
1989年11月29日，上诉人英特莱格公司向中华人民共和国专利局申请名称为“用于玩具组件 的分离工具”的外观设计专利，1990年11月28日获得授权，专利号为89302378．7。该专利 在外观设计专利公报上所表示的专利产品是：形状为楔形，较宽的一半在正、反两面均有条 形纹，其中正面条形纹与较深的坑槽相间，较窄的一半正面近顶端部分有一圆形图案，反面 则是两个梯形坑槽。被上诉人制造、销售的用于玩具组件的分离工具的外观与英特莱格公司 第89302378．7号外观设计专利产品相同。
上诉人主张其享有著作权而请求作为实用艺术品保护的作品共有27件，这27件均是分离的用 于组合玩具中的元件。作为组合元件，它们与其他元件通过组合可以构成各种组合形状。单 独地看，它们有各种形状与颜色，有窗户、汽车轮胎、圣诞树等。其中第1、2、3号作品为 半身人头像。被上诉人制造、销售的玩具组件与上诉人所要求保护的元件在表现形式上相同 。
上诉人提交的使用“LEGO”商标编号为6398的玩具包装盒上的包装上所标示的该商品的来源 为 Made by LEGO System A/S，DK—7190 Billund Denmark Distributed by LEGO Group DK— 7190 BillundDenmark。
被上诉人将被控侵害上诉人英特莱格公司第89302378号“用于玩具组件的分离工具”外观设 计专利，被控侵害第90101532．6号“用于分离组合件中的元件的工具”的发明专利的产品 ，连同被控侵害上诉人著作权的玩具组件及其组件一起作为一套产品出售，编号为2602。被 上诉人陈述其自1995年8月开始制造、销售上诉产品。
上诉人英特莱格公司对包括已销售的乐高玩具块在内的所有乐高产品上的知识产权及相关权 利，授权上诉人乐高海外公司在中国进行广告、推销和销售时使用。
1997年8月，上诉人向广州市中级人民法院提起诉讼，请求判令被上诉人停止侵害其专利权 ．著作权及不正当竞争活动，赔偿损失，赔礼道歉。 二审审理期间，上诉人提交了1991年1月14日由LEGO # SYSTEM #A/S所作的权利确认书，确 认英特莱格公司在中国享有LEGO产品包装、装璜及其他权利，乐高海外公司是授权使用人。 该权利确认书经丹麦阿斯特维基公证处公证，并经我国驻丹麦大使馆认证。
【一审审判结果】
广州市中级人民法院认为：原告英特莱格公司是90101532．6号名称为“用于分离组合件中 的元件的工具”发明专利、第89302378．7号名称为“用于玩具组件的分离工具”外观设计 专利的专利权人，乐高海外公司是上述二项专利的被许可人，英特莱格公司的专利权，乐 高海外公司的相关权利应受法律保护。将被告东莞市乐趣玩具实业公司制造、销售的用于分 离玩具组件的工具与原告英特莱格公司的第90101532．6号用于分离组合件中的元件的工具 发明专利相比较，被告制造、销售的上述产品具备了原告上述专利的必要技术特征与非必要 技术特征，也完全实现了该专利说明书中所描述的功能与目的，落入了原告英特莱格公司的 第90101532．6号专利的保护范围，被告制造、销售该产品的行为侵害了原告英特莱格公司 的第90101532．6号发明专利专利权。被告主张原告该项专利无效，应向国家有关部门提出 申请，本院不对原告的第90101532．6号专利作出是否无效的判定。将被告制造、销售的用 于分离玩具组件的工具与原告英特莱格公司第893023787号专利产品相比较，两者在外观 上相同，被告制造、销售的用于分离玩具元件的工具落入原告英特莱格公司第89302378．7 号外观设计专利的保护范围，被告制造、销售该产品的行为侵害了原告的89302378．7号外 观设计专利权。被告的行为侵害了原告英特莱格公司上述两项专利的专利权，原告乐高海 外公司作为上述两项专利的被许可人，其销售专利产品的权利也受到侵害。原告英特莱格公 司与乐高海外公司分别是依瑞士、丹麦法律而成立的公司，依照《伯尔尼保护文学和艺术作 品公约》，其实用艺术作品的著作权及相关权利在中华人民共和国应得到保护。实用艺术作 品应在具备实用性的同时，具备艺术作品所应具备的条件，具备艺术作品的条件是其受到著 作权保护的原因与理由。而原告请求保护的玩具组件虽然具有实用性，但缺乏艺术作品所必 备的条件，不能认定这些玩具组件为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》所要求保护的实用 艺术作品。两原告认为被告制造、销售玩具组件侵害了其著作权依据不足，本院不予认定。
原告向本院提交编号为6398的使用“LEGO"作为商标的产品所标示的产品来源为LEGOSystemA /S、LEGOGroup而不是两原告中的任何一个。两原告不能擅自使用与该产品的包装、装璜相 近似的包装、装璜从而构成对其不正当竞争行为的依据不足，本院不予认定。被告侵害了原 告英特莱格公司、乐高海外公司的专利权及相关利益，应当立即停止侵权行为，销毁制造侵 权产品的模具，赔偿因其侵权行为而给原告造成的经济损失，并向两原告赔礼道歉。两原告 没有向本院提供其因被告侵权行为造成损失的证据，被告也没有向本院提供因其侵权行为而 获得的利润，本院将根据被告制造、销售侵权产品时间长短、规模、侵权产品销售价格等因 素酌定赔偿数额。两原告要求被告赔偿经济损失3000美元并无不当，应予支持。综上所述， 判决：一、被告东莞市乐趣玩具实业公司自本判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售 侵害第90101532．6、第89302378．7号专利权的产品，并销毁制造侵权产品的专用模具。二 ，被告东莞市乐趣玩具实业公司自本判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿给原告英特 莱格公司、乐高海外公司经济损失3000美元。三、被告东莞市乐趣玩具实业公司自本判决发 生法律效力之日起十日内在《法制日报》上刊登启事向原告英特莱格公司，乐高海外公司赔 礼道歉(内容须经本院审定)。四、驳回原告英特莱格公司、乐高海外公司的其他诉讼请求。
【二审审判结果】
广东省高级人民法院认为：上诉人英特莱格公司是名称为“用于分离组合件中的元件的工具 ”发明专利、第90101532．6号名称为“用于分离组合件中的元件的工具”发明专利、第893 02378．7号名称为“用于玩具组件的分离工具”外观设计专利的专利权人，上诉人乐高海外 公司是上述二项专利的被许可人，英特莱格公司的专利权，乐高海外公司的相关权利应受法 律保护。关于著作权的问题。上诉人主张其享有著作权而请求作为实用艺术品保护的作品共 有27件，这27件均是分离的用于组合玩具中的元件。依我国《实施国际著作权条约的规定》 ，对外国实用艺术作品是予以保护的；对外国作品的保护，适用《中华人民共和国著作权法 》、《中华人民共和国著作权实施条例》及该规定。根据《中华人民共和国著作权法》、《 中华人民共和国著作权实施条例》对作品的分类规定，实用艺术作品应纳入美术作品一类。 《中华人民共和国著作权实施条例》对美术作品的要求是：指绘画、书法、雕塑、建筑等以 线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。上诉人所要求 保护的本案一套27件作品，第1、2、3号作品为半身人头像，这三件作品，人物形象比较完 整，面部表情较丰富，能表达出人的思想感情，具有一定的审美意义，应确认上诉人对这三 件作品享有著作权。其他作品只是一般造型组件，侧重于实用性，组件本身缺乏审美意义， 也无法使人体会其要表达何欣赏价值，因而不能认定这些玩具组件为实用艺术作品，它们不 受我国著作权法的保护。原审法院对该27件作品均不予保护不当。上诉人要求对其27件作品 均予保护不能支持，但其第1、2、3号作品享有著作权，应受法律保护。
关于不正当竞争问题，我国反不正当竞争法第五条第一款第(二)项规定，擅自使用知名商 品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品相近似的名称、包装、装璜，造成和他人 的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，为不正当竞争行为。上诉人的乐高产品 在我国市场广泛销售，在相关消费者中已成为知名商品。被上诉人的迪趣2602包装、装璜与 上诉人的“LEG06098”号包装和装璜，主要部分和整体印象相近似，一般购买者施以普通注 意力会发生误认。被上诉人擅自使用与LEG06398相近似的包装，装璜，是不正当竞争行为。 原审认为6398包装上所标示的该商品的来源为：LEGOSystem A/SLO；OGroup，不是上诉人的 ，因而不构成不正当竞争。二审时，上诉人提供了1991年1月14日LEG(3System A/S公司的权 利确认书，确认上诉人英特莱格公司在中国就LEGO产品享有知识产权的所有权利和利益及其 相关的权利，包括包装和装璜；上诉人乐高海外公司是授权使用人。因而应确认上诉人是该 产品的包装、装璜的使用人。此确认书的真实性无相反证据否定，可予确认。上诉人认为被 上诉人的行为构成不正当竞争的理由成立，本院应予支持。 综上所述，原审对专利权侵权部分认定事实清楚，适用法律正确，当事人并无异议。对著 作权、不正当竞争部分认定事实清楚，但处理不当，本院应予改判。依照《中华人民共和国 民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人 民共和国著作权实施条例》第四条第(七)项，《实施国际著作权条约的规定》第一、二条的 规定，判决如下：一，维持广州市中级人民法院(1997)穗中法知初字第41号民事判决的第二 、三、四项。二、变更广州市中级人民法院(1997)穗、中法知初字第41号民事判决第一项为 ：被上诉人东莞市乐趣玩具实业公司自本判决发生法律效力之日起立即停止制造，销售侵害 第90101532．6、第89302378．7号专利权的产品，第1、2、3号著作权作品，停止使用迪趣2 602玩具包装盒的包装、装璜；并销毁制造侵权产品的专用模具。一审案件受理费不变。二 审案件受理费1018元，由上诉人负担408元，被上诉人负担610元。被上诉人应负担部分应自 本判决发生法律效力之日迳付上诉人。
【要点提示】
本案一、二审判决的不同在于如何认定实用艺术作品。一审认为，实用艺术作品应在具备实 用性的同时，具备艺术作品所应具备的条件，而原告请求保护的玩具组件虽然具有实用性， 但缺乏艺术作品所必备的条件，不能认定这些玩具组件为《伯尔尼公约》所要求保护的实用 艺术作品。二审认为，当事人所要求保护的一套27件作品，第1、2、3号作品为半身人头像 ，这三件作品，人物形象比较完整，面部表情较丰富，能表达出人的思想感情，具有一定的 审美意义，应确认当事人对这三件作品享有著作权。其他作品只是一般造型组件，侧重于实 用性，组件本身缺乏审美意义，也无法使人体会其要表达何种意境。当事人同样未能说明这 部分作品单独陈设时有何欣赏价值，因而不能认定这些玩具组件为实用艺术作品。
由于本案是涉外案件，权利人是《伯尔尼公约》成员国，因而涉及对实用艺术作品的保护问 题。两审的分歧在于何为实用艺术作品?从字义上看，一审的立论并无不当，缺陷在于没有 说明艺术作品应具备哪些条件，也没有说明为什么这27件玩具组件缺乏艺术作品应具备的条 件。而二审则就这27件玩具组件哪些具有艺术性，哪些不具有艺术性进行了阐述。但两审似 乎都没有从实用艺术作品的定义入手，仅是表述对实用艺术作品字义上的理解，还有不足。
案例四
南海大沥太平奇乐饮料食品公司诉河北旭日集团有限公司 著作权、不正当竞争纠纷上诉案
【案情】
上诉人(原审被告)：南海大沥太平奇乐饮料食品公司。住所地：广东省南海太平管理区。 法定代表人；欧阳锡贤，经理。
委托代理人：陈默，广东国信律师事务所律师。
委托代表人：李潮瑞，广东专利事务所律师。
被上诉人(原审原告)：河北旭日集团有限公司。住所地：河北省冀州市信都街69号。
法定代表人：段恒忠，董事长。
委托代理人：林建军，北京金之桥专利事务所专利代理人。
委托代表人：林德伟，广东粤高专利事务所专利代理人。
1992年5月，冀县供销合作社联合社与商业部食品研究所联合开发成立冀县保健制品总公司 ，河北旭日集团公司则是1993年4月5日经批准在冀县供销合作社联合社的基础上成立的，冀 县保健制品总公司为其核心企业之一。1994年7月1日公司法实施后，河北旭日集团公司于19 95年4月30日改制变更为现在的河北旭日集团责任有限公司(以下简称旭日集团)。
1993年3月，冀县保健制品总公司开始实施标准代号为Q／XRJ05—93的冰茶企业标准。
1993年3月6日，3月12日，3月21日，5月6日冀县保健制品公司分别购买饮料罐，瓶标贴、冰 茶箱，并开始生产销售冰茶系列饮料。有发票为证，此发票有2张，时间分别为1993年3月21 日和同年5月6日，均是旭日公司向河北省枣强县赵子谏第五印刷厂定制冰茶箱的发票，为原 件。上诉人南海大沥太平奇乐饮料食品公司(以下简称奇乐公司)对此发票有疑问，提出同一 单位在一个余月的时间内开出编号间隔62900多的2张发票是不可信的。对此旭日公司解释同 一企业前后取得发票期间可能有大量发票由其他企业取得。
1995年，旭日公司与中国食品发酵工业研究所合作开发出柠檬味茶，称旭日升冰茶。
旭日公司(甲方)提供其于1995年3月6日，与天津成人高校教授蔡祥生(乙方)签定的一份《包 装、装满设计合同书》约定，甲方委托乙方设计有关“旭日升冰茶”、“旭日升暖茶”产 品 的包装、装潢。产品包装、装潢的创作思想、设计构思和要求由甲方提供。乙方设计完成的 上述作品的著作权归甲方。合同还对创作时间、报酬及违约责任等问题进行了约定。
1996年12月6日，旭日公司将旭日升冰茶罐(三片罐、旧装潢)向国家专利局申请外观设计专 利，该专利于1997年11月1日获准授权，专利号为：ZL96323799．3，设计人为段恒中。1998 年1月5日，旭日公司又将旭日升冰茶罐(二片罐、新装潢)向国家专利局申请外观设计专利， 该专利于1998年10月3日获准授权，设计人为段恒中。上诉人奇乐公司于1997年7月18日向国 家专利局申请雪山冰茶饮料罐的外观设计专利，该专利于1998年7月30日获准，专利号为ZL9 7312226．9。1998年2月5日，中国食品发酵工业研究所证明，旭日升冰茶是旭日公司给自己 起的特有名字，市场上未见有其他厂在使用该名字。
1998年5月21日，中国饮料工业协会证明，旭日公司生产的“冰茶”、“暖茶”是我们在市 场上最早发现使用的。国家技术监督局1998年9月1日实施的《中华人民共和国国家标准软饮 料的分类》中没有冰茶的饮料类别。旭日升冰茶所获得的有关荣誉；1996年10月16日，旭日 升冰茶被中国保护消费者基金会授予“消费者信得过产品”。1997年4月，旭日升冰茶、暖 茶被河北省质量兴省名牌兴企战略领导小组、河北省经济贸易委员会、技术监督局评为河北 省重点名牌产品和河北省五大名饮。97年5月，旭日升冰茶被中国食品工业协会评为中国知 名食品。1997年8月25日，旭日升冰茶，暖茶被指定为中华人民共和国第八届运动会茶饮料 类唯一指定产品。1997年9月21日，河北省轻工业厅将旭日升冰茶评为“河北轻工名牌产品 ”，并在旭日公司设立河北省轻工茶饮料技术开发中心。另外，旭日公司从1996年11月10日 起至1997年12月31日止在全国各大城市电视台对旭日升冰茶进行大量广告宣传。国家工商行 政管理局工商公字［1999］第146号给河北省工商行政管理局答复的文件中认定“冰茶”为 旭 日公司知名商品的特有名称。甘肃省、江西省、黑龙江省，广西壮族自治区、四川省、甘肃 省、辽宁省、重庆市工商行政管理局以及内蒙古自治区、山西省、新疆维吾尔自治区工商局 公平自交易局等分别认定“冰茶”为旭日公司知名商品的特有名称。
1998年11月18日，国家工商行政管理局商标局出具意见认为，“冰茶”饮料商标系产品通用 名称，不得作为商标注册。但该意见未见原件。1998年12月4日，国家工商行政管理局商标 局在驳回南海市大沥太平奇乐饮料食品公司对“雪山冰茶”申请商标注册中认为“冰茶”是 商品通用名称，不得注册商标。报纸及广东省科学技术情报研究所数据库中有关“冰茶”的 报道和记载：(一)关于冰茶国内市场的情况：1．1992年，四川阳公实业公司成立，经营产 品包括冰茶。1993年8月23日，《中国食品报》发表《新型饮料冰茶问世》文章，其中记载 冰茶的研制单位是北京市营养源研究所。1994年9月16日，北京市营养源研究所向中国专利 局申请发明专利，内容为“冰茶饮料及其制作方法”，发明人为黄威、李勇、曾国普。3．1 993年11月，湖南省长沙茶厂研制的“菊花冰茶”通过湖南省外经委鉴定通过。4．1994年8 月9日《沿海经济信息报》及1994年9月11日生力津饮料产品企业标准是QA20911YTY001—93 ，即企业标准也是1993年取得的。(二)关于冰茶国外市场的情况：1．1993年2月6日，《经 济参考报》发表《美国茶叶销售量持续增长》文章，报道登载市场上有冰茶出售。1993年12 月26日，《国际经贸消息》刊登《茶饮料在德国受欢迎》文章，记载从1990年至1992年间冰 茶饮料在德国销售量剧增。3．1994年《茶叶通讯》的《冰茶市场》文章介绍从1904年开始 美 国就发明了冰茶。消费者大量接受冰茶是在1991年，1992年冰茶销售额剧增，是10年来最大 的飞跃。4．美国专利关于冰茶的记载反映最早在1984年就有人申请了冰茶专利。(三)上述 报道均为1994年或以前的，1994年以后关于冰茶国内外市场的报道更为大量。
1993年4月28日，广州大学食品工业科技研究中心(甲方)与广东省南海大沥日宝食品饮料厂( 乙方)签定《技术监制协议书》，约定由甲方对乙方生产的包括日宝冰茶在内的饮料进行技 术监制。据上诉人称广东省南海大沥宝食品饮料厂是其前身。旭日升冰茶马口铁三片罐的装 潢(旧装潢)是：以蓝天与静态雪山为背景，紫蓝色的“冰茶”中、英文字以斜体向上的形式 分别置于装潢中间。红色的“旭日升”文字置于“冰茶”上面。装潢上端印有“旭日升”文 字图形注册商标。整体画面中，雪山的形状是影像状的，既象山景，也象一块大石头，位于 画面的下端。其上为空旷的紫蓝色。旭日升冰茶二片罐的装潢(新装潢)是：以蓝色为基调， 以蓝天与白色彩带般的动态雪山为背景，紫蓝色的“冰茶”及红色的“旭日升”中、英文字 以斜体向上的形式分别置于装潢中间。装潢上端印有“旭日升”文字图形注册商标。整体画 面中，雪山的形状为白色带状，成不规则状，占了主视面下端的部分空间，其上全部为紫蓝 色。
1997年6月开始，上诉人委托三水健力宝富特制罐有限公司生产加工雪山冰茶包装罐，开始 生产销售雪山冰茶饮料。其装潢是：以蓝、白色为基调，以蓝天与带状的动态雪山为背景。 紫蓝色的“雪山”、“冰茶”文字以斜体向上的形式分别置于装潢的中间。装潢上端印有奇 乐商标。
1998年5月20日，南海市专利管理办公室函复上诉人，经委托中国专利局复审委员会及中华 全国专利代理人协会专家委员会进行技术鉴定，认为雪山冰茶外包装与旭日升冰茶的第9632 3799．3号外观设计专利，即马口铁三片罐的旧包装不相同也不相近似。
旭日公司1998年2月提起诉讼时，在诉状中称其公司在1994年底开发出冰茶饮料并生产。一 审律师在代理意见中称其公司在1992年开始有生产冰茶的构思，1993年取得企业标准并实施 。二审期间，旭日公司称其公司在1992年开始生产固体冰茶饮料，1993年改产软体冰茶饮料 。上诉人认为旭日公司说法前后不一。
【一审审判结果】
佛山市中级人民法院认为：旭日集团于1995年3月委托设计的旭日升冰茶饮料产品的包装图 案，是以大自然的蓝天与雪山为背景，采用冷色调的冰茶及中英文与上述图案进行组合，并 将该文字排列在显著位置，使人一眼望去有清新、凉爽的感觉。该作品具有较独特的新颖创 意。旭日集团基于委托创作合同取得了该作品的著作权，应受法律保护。奇乐公司未经著作 权人的同意，擅自将该作品使用在与旭日集团相同产品的包装上，构成对旭日集团著作权的 侵犯。对于旭日集团生产销售的旭日升冰茶饮料产品是否构成知名商品的特有名称，所谓知 名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。因此，要看产品在市场 上的效应及消费者的认同。旭日集团生产销售的旭日升冰茶饮料同样在市场上深受广大消费 者的欢迎，具有较高的市场效应。虽然国内在科技期刊的数据库中有记载，也有早于旭日集 团向国家专利局申请冰茶饮料的发明专利，但在国内市场均没证据反映该饮料早于旭日集团 进入公知的市场领域，相反是旭日集团先将其生产、销售的一种含茶碳酸饮料区别了市场上 饮料的通用名称，成为了与通用名称有区别特征的商品名称，消费者也未将其认为一类商品 名称。据市场调查，1995年3月旭日集团开始设计、生产、销售、开拓冰茶饮料，投入大量 人力、物力、财力，仅1997年销售额就达5．6亿元。由于该产品销售时间已有数年，范围广 、数量大，多次获国家级、省市级的奖励，深受消费者的喜爱，在市场上享有一定的知名度 和竞争力。《反不正当竞争法》保护知名商品。旭日集团生产销售的旭日升冰茶饮料依法应 确认为知名商品的特有名称，并享有专用权，受法律保护。本案奇乐公司以营利为目的，生 产、销售与旭日集团相同产品名称和近似的包装装潢，采用与旭日集团包装相同的文字和相 近似的图案，整体视觉上，奇乐公司的包装装潢在图案的颜色、文字、字体、结构、形状、 排列顺序、组合方式等均与旭日集团的相同和近似，足以造成消费者误认。奇乐公司使用旭 日集团知名商品的特有名称，已侵犯了旭日集团的知名商品特有名称专用权，属于不正当竞 争行为。基于奇乐公司的行为侵犯了旭日集团两个以上权利，造成侵犯责任的竞合，故作一 次性赔偿。由于旭日集团遭受多家侵权单位的侵害，难以计算本案奇乐公司因对旭日集团侵 权行为造成的具体损失，故应以奇乐公司获利作赔偿。奇乐公司自称销售单价每箱20多元及 每箱获利1—2．50元，但均无证据证实，本院不予采信。对奇乐公司的侵权获利可根据奇乐 公司的生产时间、生产规模、生产数量，参照旭日集团的销售单价和毛利率，酌情处理。旭 日集团请求赔偿20万元合理，应予支持。旭日集团为本案及另外五宗案件支付的代理费共12 万元，平均每宗案件2万元，属因奇乐公司侵权而造成旭日集团支付的合理费用，也应由奇 乐公司予以赔偿。由于奇乐公司的侵权行为使相关公众因误认误购奇乐公司的产品而影响了 旭日集团的声誉，对此，奇乐公司依法应赔礼道歉，消除影响。旭日集团请求判令奇乐公司 在省级报刊公开赔礼道歉有理，本院予以接纳。佛山市中级人民法院于1998年9月10日作出 一审判决如下：一、奇乐公司生产销售的奇乐牌雪山冰茶饮料产品构成对旭日集团旭日升牌 冰茶饮料产品的著作权、知名商品特有名称专用权的侵权。奇乐公司应在本判决发生法律效 力后立即停止生产、销售与旭日集团知名商品旭日升牌冰茶相同和相近似的名称、包装、装 潢饮料产品。二、奇乐公司应在本判决发生法律效力后十日内，赔偿旭日集团经济损失20万 元及代理费2万元。逾期给付则按中国人民银行规定的同期银行商业贷款利率加倍支付迟延 履行期间的债务利息。三、奇乐公司应在本判决发生法律效力后十日内，将库存的奇乐牌雪 山冰茶饮料成品、半成品及印刷的图案予以销毁。四、奇乐公司应在本判决发生法律效力后 三十日内，在《南方日报》上刊登声明，向旭日集团赔礼道歉(内容由本院审定)。本案案件 受理费5510元由奇乐公司负担。
【二审审判结果】
广东省高级人民法院认为：关于著作权。1．侵权的指控是否成立，关键在于被指控的作品 是否复制、抄袭或者剽窃了指控者的作品。我国著作权法保护的是作品的表现形式而非作品 的思想或意境。2．旭日公司的新装潢申请专利的时间在奇乐公司之后，无相反证据可以证 实其作品创作于奇乐公司之前。因此不能作为主张著作权的依据。原审判决采用旭日公司的 新装潢作为对比，确认旭日公司对用于新装潢的作品享有著作权是不当的。旭日公司的旧装 潢虽可认定在奇乐公司的被控装潢之前，但二者的画面有明显的不同。前者是影像状的，后 者是抽象的动态线条，蓝、白二色的组合和空间设置也有较大差别。故上诉人用于产品外包 装的作品与旭日公司的旧装潢的作品比较，无论在颜色对比、图案的排列组合等方面，从整 体视觉上，两者均有明显区别。故上诉人的作品尚不构成对旭日公司旧装潢作品的复制、抄 袭或剽窃，尚不能认定上诉人侵犯其著作权。3．河北旭日集团有限责任公司与蔡祥生签定 的，用于旭日升冰茶、暖茶产品包装罐上的包装、装潢图案作品的委托设计合同，签定时间 是1995年3月6日，但河北旭日集团公司变更为河北旭日集团有限责任公司的时间是1995年4 月30日。也就是说，合同鉴定时，旭日有限公司尚不存在，但合同上却盖有1995年4月30日 成立的“河北旭日集团有限责任公司”的公章。旭日公司对此没有合理的理由作解释，故该 合同的真实性本院不予采信。4．旭日公司于1996年12月6日向国家专利局申请旭日升冰茶罐 外观设计专利时，载明外观设计专利人是段恒中。此与上述合同明确的旭日升冰茶包装罐上 的包装、装潢图案设计人为蔡祥生不一致，说明前后出现不同的设计人及不同的作品。旭日 公司现不能证明此两者的关系，且对段恒中设计的作品著作权归属也不明确。故旭日公司提 供的其享有著作权的证据也前后矛盾，不足采信。5．佛山市中级人民法院已生效的(1998) 佛中法经初字第14号民事判决已驳回对旭日升冰茶外观设计作品著作权的保护请求。在此情 况下，原审判决对此作品给予著作权保护，与生效判决相抵触，违反了程序法的规定，也属 不当。基于上述理由，旭日公司主张对著作权的保护本院不予支持。上诉人认为旭日公司主 张的著作权侵权不能成立有理，本院予以采纳。
关于“旭日升冰茶”是否知名商品的问题。根据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商 品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条规定，所谓知名商品，是 指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。第四条规定，商品的名称、包装、 装潢被他人擅自作相同或者相近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即认定为知名商品 。旭日公司生产的旭日升冰茶经过几年的经营及广告宣传，已在中国市场上具有较高的知名 度，市场反应很好，被消费者所熟知，并深受消费者的欢迎。人们一想起“冰茶”时，就会 联想到旭日公司的产品。因此，认定旭日升冰茶是知名商品具有事实及法律依据。
关于旭日公司是否最先使用“冰茶”名称的问题。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包 装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条第二款规定：特有的商品名称、包装、装潢 应当依照使用在先的原则予以认定。旭日公司主张其最先使用“冰茶”名称，证据有1．旭 日公司1993年实行冰茶的企业标准。2．1993年购买饮料罐、瓶标贴、冰茶箱等产品的发票 。3．中国食品发酵工业研究所和中国饮料工业协会的证明。旭日公司于1993年取得冰茶的 企业标准只能说明其在1993年已具备生产冰茶这种特定产品的条件及能力，但并不能当然推 断出取得企业标准就等于有相关产品的面世。所以该证据本院不予采纳。关于中国食品发酵 工业研究所和中国饮料工业协会的证明，由于这两个单位的证明未附有令人信服的证据， 对该证明本院也不予采用。旭日公司提供的1999年3月21日和1999年5月6日购买冰茶箱的发 票，经本院核对过原件，尚未发现有不实之处。上诉人指出旭日公司的这二张发票是同一单 位发出，时间相距只有月余，号码间隔却达62000多张，是不可信的。但确也未能排除正常 商务活动中会出现这种情况的可能性。故尚不能推翻这两张发票的真实性，其证据力可予确 认。两张发票虽然只是定购“冰茶箱”的发票，而不是销售“冰茶”的发票，但购买冰茶箱 可以直接推断出是用于生产，销售冰茶的。所以上述1993年3月和5月的发票可以证明旭日公 司于1993年3月就开始生产销售冰茶饮料。关于上诉人举证的“梦河”冰茶饮料面世的报道 ，由于该报道是1994年的事，不能推翻旭日公司已于1993年在先使用“冰茶”的事实。而梦 河冰茶产品外包装上印有的企业标准也是1993年一节，由于上诉人现无法证明该企业标准时 间的真实性，也无法明确具体的时间，所以该证据不能证明上诉人所指梦河冰茶产品的生产 时间更早的主张。《中国食品报》刊登的，北京市营养源研究所《新型饮料冰茶饮品问世》 的文章的时间是1993年8月23日，也在旭日公司使用“冰茶”名称之后。另外，对研究所来 说，“问世”的理解既可以是产品的“面世”，也可是科研成果研制的成功。由于具体情况 不明，又无证据证实具体指哪种情况，所以该报道也不足以推翻旭日公司在先使用“冰茶” 名称的事实。关于四川阳公实业公司成立于1992年，经营产品包括冰茶的资料。该资料同样 可作两种理解，一是公司1992年成立时就开始经营冰茶产品，也可理解为公司成立的时间是 1992年，现在经营的产品包括冰茶在内。由于理解的不确定性，对该资料本院也不予采用。 而其他报道均在1993年3月之后，没有证据显示此前已有“冰茶”饮料在中国市场上面世。 而且报道均属间接证据材料，所以仅凭上述报道尚不能推翻旭日公司使用在先的事实。至于 广州大学食品工业技术研究中心与广东省南海大沥日宝食品饮料厂签定的《技术监制协议 书 》。由于该协议书是1993年4月28日签定的，时间在旭日公司1993年3月21日第一次定购冰茶 箱之后，故该证据也不足以支持上诉人的主张。上述相反证据不能证明在1993年3月以前已 有冰茶产品面世，尚不能推翻旭日公司使用在先的主张。当然，从公平的角度看，对特有商 品名称而言，使用在先的理解不仅应指时间上的“在先”，而且还应在实际上有了使用的优 势。也就是说，不仅是使用在先，还应是使用了较长的一段时间，并在这个前提下把相关的 品牌作出了名气。因为只有在这种情况下，其他厂家使用相同商品名称才具有“搭便车”之 嫌，才应排除他人的使用。从本案的情况看，1993年已有不止旭日公司一家企业开始使用“ 冰茶”的名称，在这同一年度还有其他的厂家开始使用“冰茶”名称，时间间隔最近的仅仅 一个多月。在时间间隔如此短的情况下本不宜硬性区分时间使用上的先后。但考虑到由于旭 日公司花了大量的人力、物力对“冰茶”进行宣传，并首先在国内市场将“冰茶”作出了名 气，使冰茶成为知名商品，所以认定“冰茶”是旭日公司在先使用的名称也是有事实依据及 其合理性的。
关于“冰茶”应否成为旭日公司知名商品特有名称，及上诉人是否侵犯知名商品特有名称的 问题。知名商品特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。参照最 高人民法院知识产权审判庭的有关意见，认定特有名称应从以下几方面来判断：1．商品名 称的“特有”具有相对性，它以具体涉及的一类商品为限。不主张权利的人应当是在先使用 人。3．这种名称不能是直接表示商品的功能、用途以及质量、主要原料、重量、数量和其 他特点的文字。4．不能简单地从该名称的一般的汉语意义或将有关文字分拆后分别判断其 是否具有独创性，而应将该名称作为一个整体来综合判断。5．要看该商品名称的使用是否 产生了一定的市场意义，使一般消费者很容易将其作为与特定的经营者的知名商品紧密联系 起来而不是将其作为该类商品的通用名称。本案“冰茶”符合上述关于知名商品特有名称的 法律特征，应认定为旭日公司知名商品的特有名称，具体理由如下：1．在我国碳酸饮料产 品中，以往没有“冰茶”这一名称，这符合以相关一类商品为限的条件。2．现有的证据显 示，“冰茶”名称是旭日公司先使用的。3．虽然“冰茶”产品含有茶成分，但“冰茶”名 称并不是直接表示这类饮料的功能，用途等特点的通用名称。4．“冰茶”名称也不是“冰 ”和“茶”的简单组合，从整体来看，它表示的是一种碳酸饮料，这一名称具有一定的创意 。5．旭日公司通过其使用、销售和大量的广告宣传，也使“冰茶”这一名称，在国内产生 了一定的市场效应，为广大消费者所熟知，足以使消费者将冰茶与“旭日升”品牌相联系。
依照我国软饮料分类的国家标准，碳酸饮料即是汽水类饮料。旭日公司在一类商品上先使用 冰茶名称并使之知名，成为特有的商品名称后，其他厂家则不应在同一类或类似商品上使用 该特有名称。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项的规定，认定一个行为构成 仿冒知名商品特有名称的不正当行为，应当具备以下三个条件：1．被侵权的商品是知名品。2，行为人擅自将他人知名商品特有的名称作相同或者相近似的使用。3．造成和他人的 知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。上诉人将属于知名商品的旭日升冰茶及属 于知名商品特有名称的“冰茶”，在其碳酸饮料产品雪山冰茶中作相同的使用，足以使购买 者产生混淆。根据法律的规定，应认定为侵犯知名商品特有名称“冰茶”的行为。
关于雪山冰茶的装潢是否构成对知名商品旭日升冰茶侵权的问题。《关于禁止仿冒知名商品 特有的名称、包装，装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条规定，对使用知商品近似的 名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体相近，一般购买者施以普通的注意力会发生误 认等综合分析认定。雪山冰茶采用的装潢无论在颜色对比，文字图案排列组合以及动、静态 等方面，从整体视觉上均与旭日升茶的旧装潢有明显的区别，并不相近似。消费者不易发生 误认和混淆。对此，中华全国专利代理人协会专家委员会和中国专利局复审委员会已作出两 产品不近似的结论，本院予认定。根据上述对比标准，应认定雪山冰茶与旭日升冰茶的装潢 是相近似的，但由于雪山冰茶的外观设计已于98年7月30日获得外观设计专利，比旭日公司 于1998年10月24日获得外观设计专利的时间要早。根据法律的规定，两产品均拥有外观设计 专利的时候，保护在先申请的专利。所以上诉人的雪山冰茶也不构成对旭日升冰茶新装潢的 侵权。上诉人该上诉有理，本院予以支持。
综上所述，上诉人认为旭日公司的著作权不成立以及认为其不侵犯旭日升冰茶的装潢有理， 本院予以采纳。但其认为“冰茶”不是旭日公司知名商品的特有名称缺乏事实和法律依据， 应予驳回。一审认定旭日公司著作权成立及上诉入侵犯旭日公司著作权、知名商品特有的装 潢缺乏事实和法律依据，应予纠正。另外，一审认定上诉人构成对旭日公司知名商品包装的 侵权也不妥。本案当事人用在产品上的包装均属易拉罐，而易拉罐属于通用的包装，非旭日 公司所特有。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。但一审判决认定“冰茶”应作为旭日 公司知名商品特有名称进行保护有理，依法应予维持。关于赔偿一节，一审认定的20万元赔 偿额是基于奇乐公司对旭日公司著作权、知名商品特有的名称和装潢均构成侵权的前提下作 出的，现由于本院认定上诉人不构成对旭日公司著作权和旭日升冰茶装潢的侵犯，故赔偿额 应酌情减少。考虑本案争议的焦点在“冰茶”是否特有名称，著作权和装潢非本案争议的重 点，现上诉人侵犯了旭日公司特有的名称，故减少的比例不宜过大。赔偿额可酌情确认为12 万元。
依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第(二)项、《关于禁止仿冒知名商品 特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第二条、第三条、第四条、第五条 以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：一 、变更佛山市中级人民法院(1998)佛中法知初字第1号民事判决第一项为：上诉人南海市大 沥太平奇乐饮料食品公司生产销售的雪山冰茶构成对河北旭日集团责任有限公司知名商品特 有名称“冰茶”的侵犯。上诉人应在本判决发生律效力后立即停止生产、销售商品名称与被 上诉人知名商品特有名称相同的饮料产品。二、变更佛山市中级人民法院(1998)佛中法知初 字第1号民事判决第二项为：南海市大沥太平奇乐饮料食品公司应于本判决发生法律效力后1 0日内，赔偿河北旭日集团公司经济损失12万元及代理费2万元。逾期给付则按期银行商业贷 款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、变更佛山市中级人民法院(1998)佛中法知初 字第1号民事判决第三项为；南海市大沥太平奇乐饮料食品公司应于本判决发生法律效力后1 0日内，将库存的奇乐牌雪茶饮料成品、半成品销毁。四、维持佛山市中级人民法院(1998) 佛中法知初字第1号民事判决第四项。五、驳回河北旭日集团有限责任公司对著作权保护的 请求。六、驳回河北旭日集团有限责任公司主张南海市大沥太平奇乐饮料食品公司侵犯其知 名商品特有包装、装潢的请求。本案二审案件受理费5510元，由上诉人南海市大沥太平奇乐 饮料食品公司负担70％，共3857元，由河北旭日集团责任有限公司负担30％，共1653元。上 诉人已预交的上诉费本院不予退还，由河北旭日集团责任有限公司在本判决发生法律效力之 日起10日内迳付上诉人。
【要点提示】
本案的要点是如何认定知名商品的特有名称。在终审判决中有如下的阐述：认定特有名称应 从以下几方面来判断：1．商品名称的“特有”，具有相对性，它以具体涉及的一类商品为 限。2．主张权利的人应当是在先使用人。3．这种名称不能是直接表示商品的功能、用途以 及质量、主要原料，重量、数量和其他特点的文字。4．不能简单地从该名称的一般的汉语 意义或将有关文字分拆后分别判断其是否具有独创性，而应将该名称作为一个整体来综合判 断。5．要看该商品名称的使用是否产生了一定的市场意义，使一般消费者很容易将其作为 与特定的经营者的知名商品紧密联系起来而不是将其作为该类商品的通用名称。本案“冰茶 ”符合上述关于知名商品特有名称的法律特征，应认定为旭日公司知名商品的特有名称，具 体理由如下：1．在我国碳酸饮料产品中，以往没有“冰茶”这一名称，这符合以相关一类 商品为限的条件。2．现有的证据显示，“冰茶”名称是旭日公司先使用的。3．虽然“冰 茶”产品含有茶成分，但“冰茶”名称并不是直接表示这类饮料的功能、用途等特点的通用 名称。4．“冰茶”名称也不是“冰”和“茶”的简单组合，从整体来看，它表示的是一种 碳酸饮料，这一名称具有一定的创意。5．旭日公司通过其使用、销售和大量的广告宣传， 也使“冰茶”这一名称在国内产生了一定的市场效应，为广大消费者所熟知，足以使消费者 将“冰茶”与“旭日升”品牌相联系。
案例五
《走遍美国》光盘盗版案
2000年7月17日，深圳市版权局接到深圳市蓝津科技有限公司投诉，称其投入巨资 引进、翻译、制作并在中国大陆地区独家发行的《走遍美国》光盘(每套9张)在市场上被 发现大量盗版。这些盗版光盘质量不差，使用的是该公司废弃不用的封面包装设计，又是通 过正版光盘的销售渠道以接近于正版光盘的价格批销，因此广大消费者难辨真假，极大地侵 害了该公司的合法权益。
深圳市版权局经仔细审验有关版权引进和授权 文件，确认该公司具备《走遍美国》光盘 在中国大陆地区的版权，受理了此案。并及时发函请北京市版权局予以协助支持。北京市版 权局执法人员根据所提供的情况分别在北京万众合力科技有限公司现场及北京铁路货运处查 扣两批共1200套光盘，并查明是深圳中赫软件专卖店提供的货源。深圳市版权局据此对位于 深圳万商电脑城内的中赫软件专卖店进行调查，证实该店确实分两次向北京万众合力公司共 批发1950套该光盘。经与该店的经营者及深圳蓝津公司对证，查明系蓝津公司的原聘用司机 钟××化名骆立坚向中赫软件专卖店供的货。
在河北省新闻出版局的协助及进一步调查下， 查明：钟××找到深圳华强电子世界的一 个电脑零配件商谢××，委托谢××复制《走遍美国》光盘并付给定金11000元，其后又向 谢××提供了9张母盘、盘示菲林和伪造的复制光盘委托书。谢××以邮政专递将资料寄 给他 较熟悉的河北纪元光电公司，委托加工《走遍美国》光盘，共压制3000套，计27000张。钟 ××分两次从谢××的商铺将3000套光盘提走，并付清余款43000元。
按照252元的盒面标价 ，《走遍美国》盗版光盘的涉案金额高达756000元，已构成《刑 法》规定侵犯著作权罪的条件。深圳市版权局即将此案件移交公安机关进行处理。
案例六
“宠物小精灵”系列玩具被盗版侵权案
“宠物小精灵”系列玩具是我国玩具行业首 批与国外进行版权贸易的项目之一，广东奥 迪 玩具实业有限公司于1998年投入上千万元买下该卡通形象系列美术作品在中国内地独家制 造、包装、销售的专有使用权，并到广东省版权局进行了作品登记。但正版产品该上市，就 发现盗版品已充斥市场。奥迪玩具公司即于1999年2月向汕头市版权局投诉，要求予以查处 。
汕头市版权局对奥迪公司提供的证明材料进行了仔细分析研究，最后确认该公司所提供 的材料真实有效，该公司取得的美术作品专有使用权应受《著作权法》保护。同时经对澄海 市青松公司的产品与奥迪公司的“宠物小精灵”系列玩具进行对照、鉴别，青松公司有侵权 嫌疑。汕头市版权局决定立案查处，于1999年2月10日下午到青松公司进行调查取证，在 该公司三楼车间发现工人正在包装玩具产品，现场发现所生产的产品都是涉嫌盗版的“宠物 小精灵”系列产品，共有6个品种，其中产品8544件，半成品6400余件，外包装纸盒2800 余件。在该厂的注塑车间，发现两套生产此类产品的模具。在青松公司负责人无法提供涉嫌 产品原创设计材料和合法授权证明的情况下，汕头市版权局执法人员当场勒令其停止生产并 把所有涉嫌产品、模具做为证据先行封存。
经查明，青松公司是由一台湾客户提供样品， 然后就进行制模生产。在未经著作权人许 可，又无其他合法授权情况下，青松公司擅自制作、销售与“宠物小精灵”系列美术作品形 象一致的玩具产品，其行为已侵犯广东奥迪玩具有限公司的美术作品专有使用权。汕头市版 权局根据《著作权法》有关规定于1999年3月13日对青松公司作出行政处罚：1、停止制作、 销售侵权产品；2、没收现场查获的所有侵权产品成品、半成品和包装材料；3、没收用于制 作侵权产品的所有模具；4、罚款人民币2．5万元。1999年4月6日，汕头市版权局会同有关 部门对侵权产品及模具进行了销毁。